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1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de
la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de
la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos)
contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
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El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas,
en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las
consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean
imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los
gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al
empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de
abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una
faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia
de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de
cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su
naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación
que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el
empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las
cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y
servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y,
correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios,
financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no
correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o
rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art.
89.3.5º).
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2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que
la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas
como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en
lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de
las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el
arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad,
atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a
cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene
el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de
préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así
obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real (
arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.
685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima
reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de
la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre
el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria
permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el
préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal
frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la
garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate
de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio
relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una
negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el
catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
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En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala
estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de
constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si
bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su
inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía
hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
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3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el
préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del
Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a
título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones
establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y
derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de
derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando
que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será
el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido
señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda
y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los
efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el
art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados
los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del
impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que
insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se
expidan.
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De tal manera que la entidad prestamista no queda al
margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación
mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos
jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la
constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y
testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga
indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque
contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo,
como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la
estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto
pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia
es plenamente ajustada a derecho.
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Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de
noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que
la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de
la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre
distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal,
por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser
reputada nula.”
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Estimo
que la cláusula contenida en mi escritura de préstamo hipotecario incurre en
todos los puntos anteriormente mencionados, por lo que por medio del presente
escrito, solicito que procedan a ingresar
en mi cuenta las cantidades satisfechas por mí para la constitución de mi
préstamo hipotecario, al haber sido declarada abusiva por el Tribunal Supremo
dicha cláusula.
Por
ultimo en el caso de que no me devuelvan dichos importes, les informo que
procederé a interponer una demanda judicial pudiendo ser condenada esta entidad
al pago de las costas.
Quedando a la
espera de sus noticias,
Atentamente,
Nombre
completo y firma